Nuestra asesoría legal: ¿Qué pasa si alguien sufre una lesión en un espectáculo de shibari/bondage?
2 noviembre, 2015 a las 17:24/ por moscacojonera
Como estamos en el comienzo de la temporada 2015-2016 viene bien recordar que una de las cosas que ofrecemos es ayuda legal especializada. Es decir, colaboramos con un abogado a quien le podemos preguntar sobre temas relacionados con estos «gremios» nuestros y una abogada a la que aparte de estos temas, (colaboró en un caso de defensa de derechos laborales de alguien con género fluido), está especializada en malos tratos.
Este largo texto es el asesoramiento que el abogado le hizo al dueño de un local en que se hizo un espectáculo de bondage/shibari con suspensión en el que participó como modelo un camarero del propio local y terminó lesionado. Esa lesión nerviosa supuso una baja durante meses, con la carga que supuso para el local y que, en otra situación, también podría haber puesto la situación laboral del camarero… En este caso surgían muchas dudas, pero sobre todo dos: ¿se le puede perdir alguna responsabilidad a quien ata? y ¿qué hubiera pasado si la persona lesionada hubiese sido un cliente?.
El texto os puede resultar útil para quienes ofrecéis espectáculos de shibari a locales así como para quienes tenéis locales y queréis ofrecer ese tipo de espectáculos. Es fundamental avisar que el dictamen está pensado para el ámbito de la legislación vigente en Madrid y España, con lo que puede variar en otras comunidades y por supuesto, en otros países.
Este fue el dictamen del abogado a la asesoría que le solicitó la empresa:
1) ¿Se puede pedir algún tipo de responsabilidad al atador?
2) ¿Qué pasaría si la persona lesionada fuera cliente?
Responderemos a ambas por separado.
1. ¿Se puede pedir algún tipo de responsabilidad al atador?
Cuando se vulneran las leyes existen dos grandes clases de responsabilidad, que pueden convivir (se pueden exigir ambas):
A- Sanción: consiste en sufrir un castigo como pueda ser una multa, el encierro en una prisión, la retirada del carnet de conducir, etc.
B- Responsabilidad civil: consiste en reparar e indemnizar los daños y perjuicios que ha podido causar la actividad ilícita.
En la consulta parece que se pregunta por la responsabilidad civil, es decir, por las posibles indemnizaciones que pueda deber el atador. Aun así, y por responder de la forma más completa posible, estudiaremos el tema de la sanción.
a) Sanción
Las lesiones imprudentes están castigadas en el Código Penal. A veces son delito y a veces falta: la diferencia entre un delito y una falta es que los primeros son más graves, por lo que la pena es más dura (suele incluir prisión) y el procedimiento para imponer ésta es más complejo. ¿Y de qué depende que una lesión imprudente sea delito o falta? De dos parámetros:
Gravedad de la lesión: depende de si requiere tratamiento médico o no. No se considera tratamiento médico la primera asistencia ni el mero seguimiento, así que lo primero que hay que saber es si la persona que sufrió la parálisis ha sido objeto de más actos médicos distintos de la primera asistencia o se están limitando a controlarle cada cierto tiempo.
Gravedad de la imprudencia: hay que distinguir entre imprudencia grave (infracción total del deber de cuidado, ausencia de toda cautela) e imprudencia leve (una simple falta de atención). Atendiendo a lo que se cuenta, lo más probable es que se trate de lo segundo.
Pues bien: la causación por imprudencia leve de una lesión que requiere tratamiento médico es falta penal, castigada con una pequeña multa (artículo 621.3 CP). Sin embargo, la causación por imprudencia leve de una lesión que no requiere tratamiento (o que lo requiere pero es de menor gravedad porque apenas afecta a la salud) no es ni siquiera una falta. Son casos que no están castigados.
Así pues, para dar una opinión mejor fundamentada tendría que saber si en el caso concreto se ha necesitado o no tratamiento. Además, siempre hay que tener en cuenta la dificultad a la hora de probar una imprudencia, sobre la que nos extenderemos en el apartado siguiente, al analizar la responsabilidad civil.
El hecho de que la persona lesionada haya consentido, sea a la práctica de riesgo que degeneró en una lesión (como es el caso) o a las lesiones mismas (como sería el caso de las que se producen en una sesión de sadomasoquismo) no excluye la responsabilidad del atador, pero la atenúa bastante.
b) Responsabilidad civil
Nos hallamos ante un caso de responsabilidad civil extracontractual. El artículo 1902 del Código Civil dice que “el que por acción u omisión causa daño a otro (…) está obligado a reparar el daño causado” siempre que haya sido imprudente o negligente. El problema es que, a partir de esta escueta declaración legal, que se mantiene invariable desde 1889 (sí, desde el siglo XIX), los tribunales han dado cientos y cientos de sentencias interpretándola. Hay dos problemas:
1) ¿Es posible que el atador tenga que pagar una indemnización? Aquí veo principalmente un problema probatorio. Para probar la imprudencia hay que demostrar que el demandado se apartó de las reglas de cuidado que le eran aplicables. ¿Y cuáles son esos estándares? Pues es algo casi imposible de demostrar: no estamos ante una negligencia médica o técnica, donde las reglas de cuidado están escritas. Tampoco ante una actividad común, como conducir, que el juez pudiera incluso valorar por sí mismo. Quedaría la opción de llevar peritos al juicio para que valoren la acción del atador, pero ¿cómo demostramos que cualquiera de los atadores de calidad madrileños que podrían actuar como peritos poseen verdaderamente la cualificación necesaria para juzgar las ataduras de un colega?
Algunas sentencias han solventado este problema invirtiendo la carga de la prueba (sería el atador quien tendría que probar que actuó con plena diligencia) o incluso interpretando el artículo 1902 CC casi como una norma que contiene una responsabilidad objetiva (es decir, independiente de que el atador hubiera actuado con imprudencia o no). Ambas doctrinas nos beneficiarían, pero son minoritarias y no proceden del Tribunal Supremo, por lo que no tenemos la seguridad de que el juez vaya a aplicarlas. Además, muchas veces se han basado en el hecho de que el demandado explota lucrativamente una actividad arriesgada, como una atracción de feria o un festejo taurino, que es algo que no se da en este caso.
Otra cosa que dificulta la posibilidad de conseguir una indemnización es que el chico lesionado se prestó voluntariamente a ser atado y suspendido, es decir, asumió un cierto riesgo. Lo cual, en el mejor de los casos, moderaría la indemnización a la que se podría condenar al atador.
2) En el caso de que el atador deba alguna indemnización, ¿se la debe a la empresa? Hay que diferenciar dos niveles de daño: daño directo (el que sufre la víctima, en este caso la parálisis) y daño indirecto (el que sufren otras personas como consecuencia del directo, en este caso la necesidad de contratar a otras personas). Pues bien: para casos imprudentes, el daño indirecto no es indemnizable. Así lo dice el artículo 1107 CC, que considera que el deudor negligente sólo responde de los daños que sean “consecuencia necesaria” de su incumplimiento y que se hayan podido prever, es decir, de los directos.
Por tanto, el único que puede reclamar una indemnización es el chico lesionado, no la empresa.
La conclusión es que resulta complicado hablar de una responsabilidad civil del atador, sobre todo por lo difícil que es probar que el atador se comportara con imprudencia. Además, en principio la única persona que podría reclamarla es el chico que sufrió el accidente, no la empresa que debe contratar a otro trabajador para cubrir la baja.
2. ¿Qué pasaría si la persona lesionada fuera cliente?
La responsabilidad del atador no cambia si la persona que sufre la lesión es un cliente en lugar de un trabajador de la empresa. Sigue siendo la analizada en el apartado anterior. Sin embargo, es posible que la empresa deba responder también:
Si el atador es trabajador de la empresa y actúa dentro de sus funciones (por ejemplo, porque se ofrece a los clientes los servicios de un atador), la empresa es responsable civil tanto si el resultado final es un delito (artículo 120.4 CP) como si no (artículo 1903 CC). Esta responsabilidad, sin embargo, está bastante matizada: no se aplica si se puso la suficiente diligencia para evitar los hechos y facultaría a la empresa para reclamarle a su trabajador las indemnizaciones que haya tenido que pagar a las personas lesionadas.
Si el atador es otro cliente: la empresa puede ser también responsable civil subsidiaria en caso de delitos (artículo 120.3 CP), siempre que se hayan infringido los reglamentos que regulan la actividad. Esta vía es más complicada que la anterior precisamente porque no existen reglamentos que regulen el bondage, al contrario de lo que pasa, por ejemplo, con las salidas de emergencia o la prevención contra incendios.
Hasta ahora venimos hablando de una posible responsabilidad civil, pero habría que analizar también la posible aplicabilidad de la Ley 17/1997, de la Comunidad de Madrid, de espectáculos públicos y actividades recreativas. Por esta ley os podría caer una sanción administrativa si permitís actividades de riesgo en vuestro local. Así, el artículo 6 de esa norma os obliga a “reunir los requisitos y condiciones técnicas” necesarios para la seguridad. También debéis tener suscrito un seguro de responsabilidad civil. Si el atador es trabajador de la empresa, incluso podría considerarse actividad recreativa (artículo 1) y tendríais que pedir licencia (artículo 18).
Al final todo se remite a lo mismo: la diligencia que puso la empresa para evitar que sucediera el hecho dañoso. Es cierto que muchas leyes de las que se han citado en este dictamen se refieren, para establecer dicho nivel de diligencia, a las disposiciones sectoriales aplicables. Aquí no existen dichas normas (como hemos dicho no hay una regulación del bondage), por lo que en principio no es necesario cumplir ningún reglamento específico. Sin embargo, y para evitar problemas, se aconseja adoptar algunas medidas de seguridad que permitan demostrar en posibles juicios la buena fe de la empresa y su voluntad positiva de que nadie salga herido. Por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad:
1) Comprobaciones periódicas, a cargo de un arquitecto técnico, de que los puntos de enganche para suspensiones son seguros. Podrían ser anuales.
2) Habilitación de un servicio de préstamo de cuerdas, advirtiendo de que la empresa no responde de las lesiones producidas por cuerdas que traigan los usuarios. Evidentemente se debería repasar cada cuerda después de cada uso para cerciorarse de que sigue en buen estado.
3) Préstamo de tijeras de punta roma, lo cual podría incluir tener una colgada o expuesta cerca de cada punto de suspensión.
4) Carteles llamando a la responsabilidad de los usuarios.
5) Incluso plasmación de todo lo anterior en un posible “Plan de Prevención de Riesgos para la Clientela” que incluya medidas para el sexo seguro o para facilitar las prácticas sadomasoquistas. Esta medida tendría como fin dejar por escrito el deseo de la empresa de evitar que sus clientes sufran daño.
En definitiva, lo que importa es que quede constancia de la buena fe y la diligencia de la empresa a la hora de evitar peligros.»
¿Entonces si tenemos algún caso legal de un miembro de nuestra asociación que sea de género fluido os podemos pedir ayuda? El ámbito legal es muy importante y estar informado de a dónde acudir puede significar una gran diferencia
Claro :-) No podemos asegurar un servicio jurídico gratuito en todo el proceso, porque no tenemos fondos para pagar por todos sus servicios, pero sí lo pueden canalizar, asesorar, echar una mano en lugar de ir completamente a ciegas :-)